Werkgevers: neem de herplaatsingsplicht serieus

Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien (i) daar een redelijke grond voor is (de ontslaggronden staan limitatief in de wet opgesomd), (ii) herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, (iii) al dan niet met behulp van scholing, in een passende functie niet mogelijk is (artikel 7:669 BW). Hierbij kan werkgever niet zonder meer volstaan met het constateren dat er geen vacatures binnen haar bedrijf zijn. Dit laatste kwam weer eens duidelijk naar voren in een recente uitspraak van de kantonrechter Amsterdam.

Kantonrechter Amsterdam

Feiten

Werknemer is op 30 mei 1988 in dienst getreden bij Blokker. Gedurende het dienstverband heeft werknemer meerdere functies vervuld, als laatste die van manager technische dienst. Op 25 januari 2016 heeft Blokker de afdeling van werknemer over een voorgenomen reorganisatie geïnformeerd. Daarbij is kort hieraan voorafgaand aan werknemer medegedeeld dat dit in hield dat zijn functie zou komen te vervallen.

Op 28 januari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werkgever en werknemer, waarbij werkgever heeft medegedeeld dat de functie van werknemer bij instemming van de Ondernemingsraad zal vervallen en dat Blokker zal uitkijken naar een andere passende functie. Werknemer heeft in dat gesprek medegedeeld interesse te hebben voor een functie bij het Shared Service Center ICT (SSC ICT) bij Blokker Holding, een IT-functie, Afgesproken is dat werkgever dit zou voorleggen aan de Holding. Bij brief van 1 februari 2016 heeft werknemer gesolliciteerd op de functie bij SSC ICT. 

Nadat de OR op 23 februari 2016 positief heeft geadviseerd op het voorgenomen reorganisatieplan, heeft op 9 maart 2016 opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen werkgever en werknemer. Daarbij is medegedeeld dat de functie van werknemer per direct was komen te vervallen, dat hij werd vrijgesteld van werk en dat hij zijn sleutels en passen moest inleveren. Vervolgens heeft werkgever op 10 maart 2016 van een medewerker van de Holding een e-mailbericht ontvangen waarin onder meer stond dat werknemer niet voldoet aan de gewenste senioriteit voor de functie. 

Werknemer heeft – via zijn gemachtigde – werkgever laten weten niet in te stemmen met het voorgenomen ontslag, waarop werkgever op 10 augustus 2016 een ontslagaanvraag heeft ingediend bij het UWV wegens bedrijfseconomische redenen. Bij besluit van 9 september 2016 heeft het UWV toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Bij brief van 14 september 2016 heeft Blokker vervolgens tegen 1 januari 2017 de arbeidsovereenkomst opgezegd.

Geschil

In de daarop volgende procedure bij de kantonrechter heeft werknemer onder meer herstel van de arbeidsovereenkomst gevorderd per 1 januari 2017. In dit verband heeft werknemer aangevoerd dat een redelijke grond voor opzegging ontbreekt, omdat geen sprake is van bedrijfseconomische redenen. Bovendien is geen sprake van een unieke functie, maar van een uitwisselbare functie met die van manager facilitaire dienst en die van facilitair coördinator, in welk verband dan ook, volgens werknemer, afgespiegeld had moeten worden. Verder heeft Blokker geen serieuze poging gedaan om werknemer een passende andere functie aan te bieden, terwijl die wel binnen het concern voorhanden was. Daarmee heeft Blokker niet voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 BW. De kantonrechter oordeelt eerst over dit laatste punt.

Beoordeling

De kantonrechter overweegt dat vaststaat dat Blokker werknemer op 9 maart 2016 een functie heeft aangeboden bij Intertoys B.V., die qua inhoud passend was, maar waarvan de arbeidsvoorwaarden veel lager lagen dan die van zijn toenmalige functie. Deze functie heeft werknemer dan ook geweigerd. Blokker voert aan dat overigens geen passende functies bestonden binnen het concern. Werknemer stelt echter dat de functie bij SSC ICT passend is en heeft daarop ook bij brief in februari 2016 gesolliciteerd. Hij heeft op deze sollicitatie desondanks geen reactie gekregen en in de wandelgangen op 2 maart 2016 vernomen dat deze functie was vergeven. Blokker heeft zich, volgens werknemer, niet ingespannen om een passende functie voor hem te vinden. Blokker betwist dit en voert aan dat de SSC ICT-functie niet passend was en verwijst daarbij naar het e-mailbericht van 10 maart 2016 aan werkgever. De in die e-mail aangevoerde – niet nader gemotiveerde – reden voor de conclusie dat de functie niet passend is, is onvoldoende tegenover de stelling van werknemer ter zitting dat hij in zijn oude functie gezamenlijk met ICT-medewerkers infrastructurele werkzaamheden ten behoeve van ICT heeft verricht – hetgeen Blokker niet heeft weersproken – en dat hij aldus over ervaring beschikte. Blokker heeft niet aannemelijk gemaakt, bijvoorbeeld door overlegging van de vacaturetekst met functieomschrijving en functie-eisen, dat deze functie – ook na scholing – niet passend was voor werknemer. Dit geldt temeer omdat met werknemer geen sollicitatiegesprek is gevoerd en Blokker er kennelijk direct van overtuigd was dat de functie werknemer niet paste. Zij heeft dat echter niet voldoende gemotiveerd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet het er dus voor worden gehouden, aldus de kantonrechter, dat de betreffende functie wel passend was en dat werknemer derhalve in dienst had kunnen blijven bij Blokker. Dat die functie vrij is gekomen vóórdat definitief was beslist dat de functie kwam te vervallen, betekent niet dat dit niet bij de beoordeling of er sprake is van een andere passende functie kan worden betrokken. Werknemer was immers al op de hoogte gesteld van het feit dat Blokker voornemens was zijn functie op te heffen en de Ondernemingsraad was reeds verzocht daarover een advies uit te brengen.

Los van het voorgaande is het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voorstelbaar dat binnen een groot concern als Blokker in de periode van maart 2016 tot 1 januari 2017 geen passende functie voor werknemer beschikbaar was, behoudens de aangeboden functie bij Intertoys. De door Blokker aan UWV in het kader van het verzoek om toestemming overgelegde lijst met functies en data in- en uitdiensttreding is voor die conclusie in ieder geval onvoldoende. Gesteld noch gebleken is bovendien dat Blokker inzicht heeft gegeven in de (te verwachten) vacatures in de periode van 14 september 2016 tot 1 januari 2017. Het is aan Blokker immers om aannemelijk te maken dat (ook) vanaf 14 september 2016 geen herplaatsingsmogelijkheden bestonden. 

Dit alles maakt dat de kantonrechter tot het oordeel komt dat niet kan worden geconcludeerd dat herplaatsing niet mogelijk was dan wel niet in rede lag en dat derhalve niet kan worden uitgesloten dat in strijd met artikel 7:669 lid 1 BW is opgezegd. In dit verband wijst de kantonrechter dan ook het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2017 (en daarmee met terugwerkende kracht) toe. Het verweer van werkgever dat de functie van werknemer inmiddels al was komen te vervallen, wijst de kantonrechter van de hand, daarbij opmerkend dat deze omstandigheid voor rekening van werkgever dient te blijven. 

Slotsom

De herplaatsingsverplichting is een harde eis en van werkgevers wordt verwacht dat zij hiermee zorgvuldig omgaan. Uit eerdere jurisprudentie is al wel gebleken dat het een inspanningsverplichting van werkgever betreft en derhalve geen resultaatsverplichting. Het is van belang dat werkgevers hun inspanningen op dit punt zichtbaar maken, waarbij gedacht kan worden aan een actieve begeleiding van de werknemer, initiatief nemen en  voor zover mogelijk eventuele belemmeringen voor de werknemer wegnemen, bijvoorbeeld door scholing. Uit het hierboven besproken oordeel van de kantonrechter kan worden afgeleid dat het werkgever wordt aangerekend dat zij zich – kort gezegd – niet heeft ingespannen eventuele belemmeringen (door middel van scholing) weg te nemen en daarmee de  functie voor werknemer passend te maken.

Heeft u te maken met reorganisatie en wenst u in dit verband nader overleg om het traject zorgvuldig en doeltreffend in te steken, dan kunt u vanzelfsprekend contact opnemen met een van de advocaten van Vink & Partners Legal and Tax.