Twee interessante uitspraken over de vrijstelling uit hoofde van de BOF (bedrijfsopvolgingsfaciliteit)

1. "BOF van toepassing op schenking van een aandeel in een familie-vastgoed-B.V.”

De casus was als volgt. B.V. A hield zich bezig met het beheren, exploiteren en beleggen van onroerende zaken. Het waren in feite vijf in 1991 in B.V. A ingebrachte maatschappen. De maatschappen exploiteerden onder andere een groot kantoorgebouw, een bedrijfspand, een winkelcentrum en de nodige winkels. X en zijn broer kregen in 2013 van hun ouders ieder één aandeel in B.V. A ter waarde van € 545,- geschonken. Het belang van B.V. A in vastgoedvennootschap B.V. J bedroeg op dat moment 6,25% en het belang van B.V. A in B.V. K 26,81%. B.V. K hield 24,7% van de aandelen in B.V. L, de vastgoedafdeling van de V-Groep. Het doel van de samenwerking was om, gelet op de wederzijds aanwezige kennis en expertise onroerend goed te ontwikkelen, te bouwen en te exploiteren. X en Y deden een beroep op toepassing van de vrijstelling uit hoofde van de BOF. De inspecteur weigerde de BOF, en dus een vrijstelling, en legde een aanslag schenkbelasting op van € 54,- aan zowel X en zijn broer. X ging in beroep.

Rechtbank Den Haag vond dat de BOF van toepassing was en verminderde de aanslag tot € 7,-. De inspecteur ging in hoger beroep. De BOF was naar zijn oordeel niet van toepassing, omdat B.V. A geen onderneming dreef.

Hof Den Haag oordeelde op 3 april jl. dat de exploitatie van onroerende zaken door B.V. A slechts als het drijven van een onderneming kan worden aangemerkt, indien deze activiteit naar aard en omvang meer omvat dan gebruikelijk is bij een normaal vermogensbeheer. Volgens het Hof is dat het geval wanneer de activiteiten die zijn ontwikkeld tot een hoger rendement hebben geleid dan het rendement dat bij normaal vermogensbeheer wordt behaald. Het Hof hanteerde derhalve 2 toetsen om te kunnen beoordelen of er sprake is van een onderneming, te weten:

• de “plus arbeid”-toets, en
• de “plus rendement” toets.

In het onderhavige geval waren er naast verhuuractiviteiten ook ontwikkelingsactiviteiten geweest. Volgens het Hof konden de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf als het drijven van een onderneming worden aangemerkt. Het Hof besliste dan ook dat er voldaan was aan de “plus arbeid”-toets. Er was volgens het Hof namelijk sprake van een omvangrijke portefeuille waarvan een gedeelte binnen het samenwerkingsverband werd ontwikkeld. Volgens het Hof was daarnaast ook voldaan aan de “plus rendement”-toets, omdat het gemiddelde directe rendement in B.V. A in de jaren 2007 tot en met 2013 9,3% bedroeg. Dat was - vergeleken met het gemiddelde rendement van beleggingen in winkels en kantoren volgens de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex in dezelfde periode 6,4% - een hoger rendement. Het Hof gaf derhalve X gelijk en verklaarde het hoger beroep van de inspecteur ongegrond.

2. “Voor de schenking van een aandeel in een B.V. met een beperkte vastgoedportefeuille kon geen beroep worden gedaan op de BOF-vrijstelling” 

X en Y kregen ieder van hun moeder één aandeel geschonken in B.V. A. Deze B.V. verhuurde een hotelpand en twee verdiepingen in een ander pand aan een derde en de rest van het pand werd door de moeder gebruikt. Tot het jaar 2000 had B.V. A het hotel zelf geëxploiteerd. Dochter X stelde dat op de verkrijging van het geschonken aandeel in B.V. A de BOF-vrijstelling van toepassing was. De inspecteur was het daar niet mee eens.

Rechtbank Noord-Holland oordeelde op 13 april jl. dat voor de verkrijging van de geschonken aandelen in de B.V. inderdaad de BOF niet van toepassing was, omdat X niet aannemelijk had gemaakt dat de activiteiten die door of namens B.V. A verricht waren als een onderneming konden worden aangemerkt. Er was volgens de rechtbank enkel sprake van de verhuur van 2 complexen tegen een geïndexeerde huurprijs. Er was dus volgens de rechtbank geen sprake van projectontwikkeling, dan wel de verkoop van panden. Het ging ook nog eens om een beperkte onroerendgoedportefeuille. Daar kwam bij dat het hotelpand door een professionele hotelketen werd geëxploiteerd. Gelet op al deze omstandigheden, was het volgens de Rechtbank niet aannemelijk dat de werkzaamheden kwantitatief en kwalitatief van dien aard waren dat bij B.V. A sprake was van meer dan normaal actief vermogensbeheer.  De Rechtbank gaf de inspecteur daarom gelijk en verklaarde het beroep van X ongegrond.

Tot nadere informatie zijn mr. N.B.M. Vink en mr. S. Vink, advocaat-belastingkundigen, verbonden aan Vink & Partners, gaarne bereid.